大山深处“守桥人”（暖闻热评）

在中国古典汉语中，宪或宪法一词除了具有客观意义上的法度、典章等含义外，还具有主观意义上的权威性、正当性内涵。

因此，中国宪法学自主知识体系的建构应立足于历史主义的研究范式，以学术体系为起点，在百年变迁中循序梳理、提炼其自主的学术体系、学科体系与话语体系，最终形成自主知识体系的基本框架。中国宪法学自主知识体系的建构端赖于宪法学研究的历史转向。

不过，随着改革开放不断深入，实践问题渐趋复杂，域外理论与中国实践之间的不对应性日益加深，传统研究范式愈发难以为继。它既包括从实定宪法中概括出的宪法原则，也包括源自前宪法或超实定宪法的宪法理念。1999年，根据教育部高校法学学科教学指导委员会的要求，中国大学在法学一级学科之下统一设置14门必修的核心课程，宪法学也位列其中。根据笔者梳理，早在1902年，由张肇桐辑译出版的日本著名宪法学家高田早苗的《宪法要义》中，就已经出现了立宪主义概念。因此，在宪法学原理中，宪法原则具有较大的变动性特征。

历史主义研究的使命正在于此，即通过文献梳理还原这一历史抉择的过程，使中国宪法学的发展定位于具有正当性的历史传统，从而避免用中国经验论证西方学术逻辑的尴尬局面。受此影响，中国宪法学的既有知识体系在逻辑与历史、应然与实然层面尚无法充分地实现融贯。那么，在现有法律体系之下，专门立法论是否存有问题？客观来说，制定统一的权力清单和责任清单制度规范，尤其是顶层制度设计，可以有效规避前文述及的各地清单标准规范不统一、内容差异较大、权责事项不对等等问题。

易言之，依清单行政在一定程度上转化为外部行政活动，也随之有了事实上的外部效果。行政确认只不过是结婚登记、房产登记等行政权力的模式化表达。⑥参见王敬波：《行政法关键词三十年之流变》，载《法学研究》2008年第6期，第28页。(21)参见方世荣、石佑启主编：《行政法与行政诉讼法》(第2版)，北京大学出版社2011年版，第49-50页。

权力清单在全国得以推广要追溯至2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。1.关于国家强制力的正当性探讨，我们需要追溯至依清单行政的权力来源。

诚如有学者所言：依法行政被理解为法治对行政的要求，同时也是行政走向‘法治化的路径。唯有使依清单行政根植于、依附于和取决于现行法律、法规和规章体系，依清单行政才不会偏离法治轨道而出现侵害相对人合法权益的情形，同时，依清单行政可能存在的法治风险才能被事先预防和有效克服，其制度功能和规范效力也才能有效发挥。(40)杨登峰：《正确认识政府权力清单与法的关系》，载《中国党政干部论坛》2016年第4期，第80页。故此，行政法规和规章不能作为权力清单和责任清单的立法类型。

对此，已有地方政府在设计权责清单编制规则时有意识地明确依法在前的规定。(2)法律、法规和规章的规定转化为清单的过程，并不是简单的粘贴和复制。清单的内容不过是对现行法律、法规和规章中规定的行政权力的复制和粘贴，而且，只有这种不折不扣的复制和粘贴才是符合行政法治原则。(一)权力清单与责任清单的性质差异及其缘由作为清单构成要素的权力清单和责任清单的性质并不一致。

这是因为，依清单行政仅仅是对法律、法规和规章形式的梳理，即便有程序性事项，也只是对法律、法规和规章关涉形式法治要素的简单整合。因此，防控依清单行政外化的法治风险，应当成为理论界和实务界共同关切的课题。

《指导意见》明确权力清单的编制依据为国家法律法规，《深入指导意见》进一步明确权责清单的梳理要严格按照现行法律、法规和规章规定。而义务型责任清单的意涵远远大于追责型责任清单。

可以说，依清单行政所需要的国家强制力存在不确定性，并且，极有可能出现国家强制力不能足量存在的情形，这将直接影响依清单行政的拘束力。地方政府也作出监督检查尤其是追责的专门规定，例如，《四川省权责清单管理办法》第19条第2款规定：对不按权责清单履行职责义务的行权部门由其上级机关责令改正或予以通报，对负有责任的领导人员和直接责任人员，由任免机关、单位或者监察机关依规依法追究责任。(35)《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发[2004]10号)(32)消极要件则是规定执行权责清单的禁止性要求，例如，不得在权责清单外设定和实施其他行政职权。张力、任晓春：《论我国权力清单制度的运行逻辑与现实考量》，载《东南学术》2016年第5期，第48-54页。接下来，我们从两者的联系和区别展开探讨。

这是因为，与法来源的单一性和确定性——《立法法》确立的法律、法规、规章不同，清单来源具有二元化和不确定性，二元化主要是指清单来源于权力清单和责任清单。⑨因此，权力清单的构成要素除了行政职权，是否包括责任事项及流程等其他内容，在理论上尚未达成共识。

围绕权力清单，作为中央顶层制度设计的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发[2015]21号，以下简称《指导意见》)和《关于印发国务院部门权力和责任清单编制试点方案的通知》(国办发[2015]92号)被相继制定出来。为此，我们需要明确依清单行政的规范意蕴，尤其是其与依法行政的关系，在此基础上，进而探讨法治框架下依清单行政的拘束力。

详言之，追责型责任清单是《指导意见》建构责任清单的基本态度，遵循了权责统一的基本原则，实现了与权力相呼应的责任配置型态，也给出定位权力清单和责任清单关系的基本逻辑，符合规范主义治理模式。(43)杨登峰：《正确认识政府权力清单与法的关系》，载《中国党政干部论坛》2016年第4期，第80页。

四、依清单行政的法理定位在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中，我们应当如何在法治框架下定位和安置依清单行政？这涉及两个问题：其一，如何定位依清单行政和依法行政的关系。(23)参见唐亚林、刘伟：《权责清单制度：建构现代政府的中国方案》，载《学术界》2016年第12期，第35页。(47)参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》(第3版)，法律出版社2016年版，第1520页。(37)然而，依清单行政只是依法行政中的一个构成要素，亦即行政法定。

内部和外部的作用力表现为以行政主体为原点和基点，发生于行政主体内部，行政主体自发主动地行使行政职权。随之而来的问题是，在外化的过程中，依清单行政是否会披着依法行政的外衣，而逸脱于法治轨道之外？在理论上，答案是肯定的。

其次，两者的构成要素不同。依托责任清单的制度抓手和行政模式，在现有法律制度体系之外，行政机关有了可以积极作为的行为空间。

鉴于责任清单意涵的错乱性，如果将其作为依清单行政的构成要素，那么，依清单行政作为概念范畴也将承继这一错乱性。例如，《云南省人民政府关于印发云南省政府工作部门权责清单管理办法的通知》(云政发[2017]64号)第6条规定：各级政府工作部门和法律法规授权的组织应当在宪法和法律法规规定的权限范围内行使权力和履行法定职责、义务。

(15)那么，在编制依据不确定的情形下，责任清单的意涵更难以准确把握。申言之，一方面，这是行政机关权限范围的应有之义。《指导意见》明确权力清单的编制依据为国家法律法规，《深入指导意见》进一步明确权责清单的梳理要严格按照现行法律、法规和规章规定。可以想象的是，权力机关制定的关涉权力清单和责任清单的法律或地方性法规，皆为行政机关职权、职责的重新配置。

譬如，《指导意见》规定：对不按权力清单履行职权的单位和人员，依纪依法追究责任。有学者对生成于本土的依法行政也作出类似判断，认为依法行政是一个开放性、层次性、多元化的制度安排，是在政党法治国基础上所建立的政府再造，而并非行政系统内部驱动的单纯行政事务与政府建设。

当前权责清单制度的建构与发展过程也印证了这一判断：从作为权力清单顶层设计的《指导意见》中对责任清单蜻蜓点水式的制度安排，到《深入指导意见》致力于权力清单建构模式下全面实现权责清单两单融合。至于权力清单和责任清单的规范效力外化问题，可以理解为行政承诺，那么，行政相对人可以依据已经公开的权力清单和责任清单，要求行政机关履行职责和承担义务。

(40)可见，如若国家强制力原原本本地源自法律、法规和规章，这在理论上并不存在正当性的责难。权力清单设置初衷在于寄希望于晒权清权式的权力公开，实现权力监督和控制，是基于对行政权恣意的忌惮和担忧，而作出的具有干预性的强力控制，这正是对行政权恶的事先防范。

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